北京二审再审律师

数罪并罚，是指对一人所犯数罪进行合并处罚的制度。具体地说，是指一人犯数罪，审判机关对其所犯各罪，分别定罪量刑以后，依照法定原则，确立应执行的刑罚的一种制度。从中可以看出数罪并罚适用的核心有两个方面，即哪些数罪应该实行并罚和怎样实行并罚。遗憾的是，由于我国刑事立法的疏漏，使得现行刑法中有关数罪并罚制度的规定比较简略和粗疏，造成了司法实践中对罪数认定标准、并罚方法以及不适用数罪并罚的特殊犯罪等问题，如何掌握、确定和操作，不同程度地存在着无法可依、尺度不一的问题；此外，理论界对数罪并罚制度及相关问题的研究因缺乏必要的法律依据而无法深入。因此，笔者建议，在肯定现行数罪并罚制度的基础上，应当进行必要的补充完善。

一、关于数罪并罚中的“数罪”问题

正确理解数罪并罚中的数罪，无疑是正确适用数罪并罚制度的前提。对数罪的理解，既涉及到罪数划分标准，又涉及到数罪性质的认定等问题，下面分别就此谈谈我们的看法。

（一）罪数划分标准

一罪与数罪，在一般情况下是比较容易区分的。但一些特殊的犯罪形态，诸如一行为产生数结果，或者数行为产生数罪，或者数行为按一罪论处等情况，如何确定其罪数呢？对此，国内外学者争议颇大。归纳起来，主要有以下几种观点：

1.客观标准说。主张此说者认为，区分一罪与数罪的标准，应以行为人在客观方面已经表现的事实个数来计算。由于对“事实”的认定不同，客观说中又具体存在着以下几种标准：

（1）行为标准说。该学说认为，犯罪的本质是行为，只有犯意不能构成犯罪。刑法所保护的客体受到侵害，也是由犯罪行为引起的，因而，区分罪数的标准应当是行为的单复数，即行为人实施一个行为的为一罪；实施数个行为的为数罪。

（2）结果标准说。主此说者认为，犯罪的本质特征在于社会危害性，犯罪总要给社会带来一定的危害结果。当然，这里的危害结果是广义的，不专指有形的物质性危害结果。因此，应当以犯罪危害结果个数来作为划分罪数的标准。不论行为人实施一行为还是数行为，只要危害结果只有一个，就是一罪；危害结果有数个，则为数罪。

（3）法益标准说，又叫结果标准说。此说认为，一切犯罪都不同程度地侵害了或可能侵害刑法所保护的客体，即法益，这是犯罪的本质所在。所以，划分罪数的标准应当是犯罪所侵犯的法益个数，侵犯一个法益的为一罪；侵犯数个法益的为数罪。

2.主观标准说，又称为犯意标准说、意思标准说。该学说主张，犯罪应负刑事责任，犯意则是刑事责任的根据，行为和结果都不过是犯意的表现形式而已，犯意才是犯罪的本质。因而，确定罪数的标准是犯意的个数，而不是行为、结果、法益的个数。即，行为人的行为基于一个犯意的为一罪；基于数个犯意的为数罪。

3.犯罪构成标准说。该学说认为，犯罪构成既是确定罪与非罪、此罪与彼罪的标准，同时也是区分罪数的标准。行为人的行为具备一个犯罪构成的为一罪；具备数个犯罪构成的为数罪。

4.综合标准说。该学说认为，以上几种学说都有各自的片面性，区分罪数的标准，应当主要以刑法的规定为依据，并以犯罪构成标准说为基础，综合考虑犯意发动的时间、场所等各方面的情况而决定。符合刑法总则规定的一般要件和刑法分则的特别要件的，就是犯罪。一次符合就算犯了一个罪；数次符合就算犯了数个罪。

上述几种学说，孰优孰劣？主观说的谬误显而易见，因为它只以主观犯意个数来确定犯罪个数，忽视了客观方面的情况，必然导致惩治“思想犯”，造成主观犯罪，从而违背刑法中主客观相一致的原则。客观说则要么只根据客观上实施的行为，要么只根据客观上发生的结果，要么只根据客观上侵犯的法益个数来决定犯罪个数，但无论哪种标准，都存在着一个共同的缺陷，即它们都忽视了主观方面的情况，又必然会滑入客观归罪的泥潭，同样与刑法主客观相一致的原则和精神相悖。综合标准说显然是一种折衷主义的观点，对于罪数的确定，并无什么实质性的创见。而犯罪构成要件说，以犯罪构成要件作为区分罪数的标准，既克服了上述几种观点各自的缺陷和片面性，从而坚持了主客观相一致的原则，又与我国刑法学关于区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准相一致，因此，以犯罪构成要件说作为区分一罪与数罪的标准，已成为当代我国刑法学界大多数人的共识。

然而，根据辩证唯物主义原理，一般之中蕴藏着特殊，我们认为，犯罪构成要件说也并不是确定罪数的“万能钥匙”。某些特殊的犯罪形态，如惯犯、连续犯、牵连犯、吸收犯等，表面上都符合数罪的犯罪构成，因此，按照犯罪构成要件说，这些犯罪形态都应当适用数罪并罚的原则进行并罚。但是，不管对罪数区分标准持何观点，大家普遍认为，这些犯罪形态不适用数罪并罚。原因何在？以牵连犯为例，牵连犯显然是数个犯罪行为，但行为人的目的只有一个，是基于同一“概括故意”而实施的数行为，并且，数行为之间有着牵连关系，故不是数罪。尽管如此，这毕竟是与区分罪数的标准——犯罪构成说相矛盾的，无论如何，犯罪构成标准说在这里表现出了自身的局限性，遇到了难以逾越的障碍。那么，如何解决这一矛盾，克服犯罪构成说确定罪数标准的局限呢？

笔者认为，应当从立法上寻找突破口。刑事立法不仅是刑事司法实践的指导和准则，也是刑法理论研究的基本依据。显然，上述问题的出现，也是刑法理论研究的基本依据。显然，上述问题的出现，固然有其他原因，但我国刑事立法在这方面的疏漏却是重要原因之一。

以想像竟合犯为例。所谓想像竞合犯，是指行为人出于一个罪过，实施一个危害行为，却触犯两个以上罪名的犯罪。想像竞合犯在刑法理论上又称为想像的数罪。想像竞合犯只成立一罪，因而不适用数罪并罚。世界上许多国家也都把这种犯罪作为一罪处罚，并明确规定在刑法条文中。例如，日本刑法第54条中明文规定：“同一行为而触犯数个罪名……按照其最重刑判处。”我国近代法律，包括国民党时期的法律，也都在条文中对此作了明确规定。如《大清新刑律》中规定：“凡一行为而触犯数次罪名……从其最重之一罪论。”遗憾的是，我国现行刑事法律却没有采用这种作法。

因此，为了从根本上解决上述问题，笔者建议：在全面修改和完善刑事立法时；在刑法中明确规定确定罪数的标准以及不适用数罪并罚的犯罪形态，即继续犯、想像竞合犯、惯犯、结合犯、连续犯、牵连犯、吸收犯和结果加重犯，引入这些犯罪形态的概念并规定具体的处罚原则。

（二）数罪性质

根据我国现行刑法的规定，判决宣告前一人犯数罪，以及判决宣告后发现有漏罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的，这几种情况都应按照数罪并罚的原则和方法适用并罚。但是，“数罪”并罚是同种数罪并罚，还是异种数罪并罚，亦或是同种、异种数罪都应实行并罚；我国现行刑法对此没有规定。刑法理论界长期以来也争执不休，各执一端。

同种数罪应不应该实行并罚？笔者认为，对于同种数罪，不应适用并罚，按照一罪从重情节进行从重处罚更为合理一些。原因如下：

第一，从建国以来的刑事立法和司法审判实践来看，对于同种数罪，一般都是作为该罪的从重情节进行处罚，而不是适用数罪并罚的原则进行处理。例如：1952年2月颁布的《惩治反革命条例》第15条规定，只对不同种类的反革命罪适用并罚；同年4 月颁布的《惩治贪污条例》第4条第1款规定，“屡教不改”者，不适用并罚，而是加重处罚。所谓屡教不改者，不就是一人多次犯贪污罪这一同种罪吗？紧接着，该条又规定：“因犯贪污而兼犯他种罪者，合并处罚。”这说明，我国过去是主张只对异种数罪进行并罚，对同种数罪是不实行并罚的。

第二，从立法上看，我国刑法分则有关刑罚规定的条款，绝大部分都规定了二至三个轻重不同的量刑幅度，基本上能够解决同种数罪的处罚问题。例如，第5章侵犯财产罪中有关贪污罪处罚的规定，就有5年以下有期徒刑或者拘役、5 年以上有期徒刑以及无期徒刑和死刑的三档量刑规定。如此宽泛的量刑幅度，对一人犯同种数罪按照从重情节选择与其罪相当的刑罚进行处罚是完全可行的，大可不必适用数罪并罚的原则进行合并处罚。当然，正如有的学者指出的，我国刑法中有的犯罪，其法定刑明显偏低，如第7章妨害婚姻、家庭罪中第180条关于重婚罪的量刑，规定只处2年以下有期徒刑或者拘役。那么，一人屡犯重婚罪，适用该条的法定刑，必然轻纵了罪犯。但是，这毕竟是极少数的个别情况，不能因为个别特殊情况的存在，就推翻对普遍现象都适用的法律制度，况且，这种情况也不是适用数罪并罪就一定能够解决的。这应当通过立法途径，由立法机关对刑法进行修改和补充来加以解决。

第三，有人担心，只对异种数罪并罚，而对同种数罪不适用并罚，有可能放纵罪犯，使罪与刑不相一致。其实，这种顾虑是多余的，同种数罪不适用数罪并罚的原则，而按照犯罪的从重情节进行处罚，这